El Real Decreto-ley 5/2023 amplía los permisos retribuidos a cinco días laborables y establece que el nuevo permiso por fuerza mayor también es retribuido, según las recientes sentencias de la AN
Tras la entrada en vigor del RD-Ley 5/2023 que amplía la protección y alcance del disfrute de determinados permisos (derivado de la trasposición de la Directiva europea de conciliación), la segunda parte es su impacto en la jurisdicción social. En el caso concreto del permiso por enfermedad u hospitalización y en el nuevo permiso por fuerza mayor, a la espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo, tenemos ya diversos pronunciamientos de la Audiencia Nacional sobre cuestiones tan relevantes como consideración como días naturales o hábiles o qué sucede en los casos en los que el convenio regula por ejemplo días adicionales por desplazamiento.
Lo primero: recordatorio del RD-Ley 5/2023
El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se publicó en BOE el 29 de junio de 2023, entrando en vigor el 30 de junio de 2023.
Hay que recordar que este RD-Ley (en lo que respecta a los permisos y medidas de conciliación) deriva directamente de la obligación de trasponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.
Entre las cuestiones que regula, la ampliación de los 2 (o 4 cuando había desplazamiento) a los 5 días de permiso retribuido por enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo y la creación de un nuevo permiso por fuerza mayor por razones ligadas a la conciliación.
Pues bien, estas son algunas de las sentencias más relevantes que tenemos hasta la fecha sobre estos dos permisos dictadas por la Audiencia Nacional.
Días laborables no naturales
Una de las grandes dudas que había tras la entrada en vigor del RD-Ley 5/2023 era en torno a los 5 días de permiso era si debían ser naturales o laborables. Pues bien, lo aclara la Audiencia Nacional en su sentencia de 25 de enero de 2024 (con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia).
La sentencia estima parcialmente la demanda del sindicato y declara la nulidad del término “días hábiles” en la configuración de los permisos contemplados en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center, salvo para el permiso de la letra d) cuando su disfrute lleve aparejada la necesidad de desplazamiento igual o superior a 200 kilómetros, para el que el computo será en días naturales.
Por parte de la empresa se alegaba que el artículo 37 del ET no determina la naturaleza de los días, si son hábiles o naturales, y que podrá establecerse en días naturales en el convenio si este supone una mejora de lo previsto en el precepto legal.
Lo desestima la Audiencia Nacional (salvo en el caso del permiso regulado en el art. 30.1d del Convenio al entender que en este caso sí que supone una mejora lo establecido en el convenio respecto de la regulación normativa).
En concreto, señala la Audiencia Nacional lo siguiente (días hábiles y no naturales):
Es cierto que el artículo 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso en él establecido, pero no debemos olvidar que la actual redacción del mismo, como ya se ha indicado ut supra, es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023.
De forma meridianamente clara se dice en la Exposición de Motivos de esta última norma que “se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, […] en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158”.
Pues bien, en el artículo 6 de dicha Directiva se establece que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador”.
Entiende la AN que «el mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado, los Estados deben garantizar un permiso de cinco días “laborables”, no pudiendo estos obviar esta clara obligación».
Y aunque es cierto que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días -cinco-, obviando el parámetro cualitativo – hábiles-; entiende la AN que “ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara, habla de días hábiles”.
Además, respecto al posible margen de configuración otorgado a los Estados miembros, la Directiva no da pie a estos a que elijan si los días tienen que ser hábiles y naturales.
La obligación que a estos se impone, insistimos, es clara y concreta – cinco días laborables-. Obligación que tiene que ser observada por la legislación nacional y por la autonomía colectiva de cada Estado miembro.
Y la AN aplica lo mismo al permiso por fallecimiento (regulado actualmente en el art. 37.3.bis del ET). En este sentido, hay que recordar que este permiso sigue siendo de 2 o 4 días si hay desplazamiento.
El Tribunal Supremo ha sentenciado que el artículo 37.3 del ET constituye una norma de derecho necesario relativo que puede ser mejorado, pero no empeorado [STS de 25 de enero de 2011 (Rec. 216/2019)]; lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario” [STS de 25 de enero de 2023 (Rec. 124/2021)].
“La regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales” [STS de 7 de junio de 2023 (Rec. 280/2021)].
Por tanto, concluye la sentencia de la Audiencia Nacional:
«Esta Sala considera que la configuración como naturales de los permisos previstos en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center es contraria a lo previsto, respectivamente, en la letra b y b) bis del artículo 37.3 del ET y debe ser declarada nula, salvo para el supuesto del permiso contemplado en el apartado d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center si exige un desplazamiento igual o superior a 200 kilómetros, dado que al establecer una mejora respecto a la configuración legal del permiso, debe tenerse por licita la configuración en días naturales».
Valoración: además de esta sentencia de la AN, tenemos también una sentencia del TSJ de Castilla y León que determina que tras el RDL 5/2023 es nula la cláusula de los convenios que establezca que los días de permiso por hospitalización son naturales (STS de Castilla y León de 19 de abril de 2024).
Tras el RDL 5/2023 se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, lo que conlleva una modificación de dicha estipulación.
Entiende el TSJ que «nos encontramos ante un supuesto no de ilegalidad originaria, sino sobrevenida, pues en su momento el artículo 16 CC mejoraba el texto legal entonces aplicable; no obstante, el texto convencional ha de adecuarse a la legalidad vigente, por lo que la comparación del permiso convencional hoy controvertido ha de hacerse con la versión actual del art. 37 ET».
Atendiendo a todo lo expuesto, esta Sala considera que la configuración como naturales de los permisos previstos en el segundo punto del artículo 16 del IX Convenio Colectivo de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León es contraria a lo previsto en la letra b y b) bis del artículo 37.3 del ET debe ser declarada nula.
El alta hospitalaria no extingue necesariamente el derecho al disfrute de los 5 días
La Audiencia Nacional se ha pronunciado también sobre qué sucede cuando se concede el permiso de 5 días por hospitalización pero se produce el alta hospitalaria. Pues bien, sentencia la AN que el hecho de que se produzca el alta hospitalaria no implica necesariamente que acabe el permiso. Si subsiste la necesidad de reposo domiciliario, subsiste el derecho al disfrute del permiso (SAN de 24 de julio de 2024, con remisión a TS 12 de julio de 2018).
El alta hospitalaria no determina, por si misma, la finalización de la licencia retribuida por hospitalización de familiares pues el ET prevé expresamente un permiso de 5 días para los casos de «hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario», siendo equiparables los conceptos del asistencia continuada y reposo domiciliario a los efectos de disfrutar del correspondiente permiso (remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2018 y apelando a la perspectiva de género y al principio de igualdad real).
Si subsiste la necesidad de reposo domiciliario, subsiste el derecho a disfrutar de los cinco días de permiso.
Deja claro la sentencia que la interpretación que postula la empresa según la cual el permiso habrá de extenderse únicamente hasta que finalice la hospitalización, con independencia de la prescripción de reposo domiciliario, resulta contraria al principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada «brecha laboral de género», ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermados sus derechos por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
En definitiva, el alta hospitalaria no determina, por si misma, la finalización de la licencia retribuida por hospitalización de familiares pues el Estatuto prevé expresamente un permiso de 5 días para los casos de «hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario», siendo equiparables los conceptos del asistencia continuada y reposo domiciliario a los efectos de disfrutar del correspondiente permiso ( STS 12-7-18).
Así, ha de entenderse que en los supuestos planteados en el presente conflicto de intervención por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario si tras el alta hospitalaria no se han agotado dichos cinco días y se ha prescrito reposo domiciliario al familiar o persona conviviente el trabajador/a tiene derecho al disfrute de esos cinco días.
En definitiva, el alta hospitalaria en si misma no supone la terminación del permiso retribuido por hospitalización mientras el causante se mantenga en situación reposo domiciliario prescrito.
Valoración: unido a esta cuestión, hay que recordar que el Tribunal Supremo ha sentenciado de manera reiterada que el inicio del cómputo de este permiso empieza el primer día laborable (el día inicial de disfrute de este permiso es el primer día laborable).
Mejora de convenio: ¿cabe eliminarla al ampliarse a 5 los días del permiso?
Esta reciente sentencia es especialmente relevante para las empresas, puesto que la Audiencia Nacional ha sentenciado que al haberse mejorado y ampliado a cinco días el permiso por hospitalización o enfermedad de determinados familiares (y además su consideración como días hábiles), cabe dejar de conceder unilateralmente los días adicionales de convenio por desplazamiento (SAN de 11 de julio de 2024, desestima la demanda de los sindicatos que entendían se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo).
Razona la sentencia que “con la actual regulación se reconocen cinco días hábiles, lo que unido al fin de semana intermedio o final que pudiera coincidir, hace que se amplíe sustancialmente el periodo de disfrute.
Pretender mantener los tres días adicionales en caso de desplazamiento supondría alterar el régimen legal a que el acuerdo se amolda, confiriendo un derecho no reconocido por la adaptación de la normativa nacional a la comunitaria, donde el legislador no ha querido ampliar el permiso por enfermedad en los supuestos de desplazamiento».
Se desestima la demanda interpuesta por un sindicato que entendía que la eliminación unilateral suponía una modificación sustancial.
Aplica el XX Convenio Colectivo de nacional de empresas de ingeniería; oficinas de estudios técnicos; inspección, supervisión y control técnico y de calidad.
En el caso concreto enjuiciado, el art. 6 del acuerdo de homologación de las condiciones de trabajo para el personal de la compañía reconocía en el apartado de permisos retribuidos hospitalización 3 días naturales ampliables a 6 con desplazamiento.
La empresa, para ajustar sus permisos al RD 5/2023 y la nueva redacción del art. 37.3 ET, prevé que el permiso se amplía a 5 días laborables con o sin desplazamiento.
El sindicato entiende que la empresa adapta el permiso, de forma unilateral y sin consulta alguna, elimina los 3 días naturales adicionales para el desplazamiento. En el acuerdo de homologación se define el desplazamiento: es el que se produce una distancia superior de + de 120 km o más de 90 minutos de desplazamiento.
Interpone demanda el sindicato CCOO para solicitar que se mantengan los 3 días naturales adicionales si hay desplazamiento como se venía haciendo desde 2011. UGT, CGT, CSIF y COBAS se adhirieron a la demanda.
La AN desestima la demanda de los sindicatos, sentenciando que “no podemos concluir que se haya producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que requiera la apertura de un periodo de consultas con la RLT, ex art. 41.4 ET. Y ello, por aplicación de la doctrina expresada en STS de 25-6-2024, rcud. 161/2022”.
Para que la decisión empresarial impugnada pueda revestir la naturaleza de MSCT resulta esencial que responda a la exclusiva voluntad unilateral de la empleadora y no a la necesidad derivada de la aplicación de una norma legal que la imponga.
Y en el caso concreto enjuiciado, la modificación en el régimen de permisos que se incluye en la guía de permisos del año 2023, no responde a una voluntad unilateral e impuesta por parte de la empresa, sino a la necesaria adecuación del permiso que ahora se discute a la nueva normativa, tras la entrada en vigor del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, que amplió los permisos por enfermedad o intervención quirúrgica tanto en su duración (ampliando a 5 los días reconocidos) como en relación a los parientes para cuya atención podría solicitarse dicho permiso.
Es por ello que ninguna modificación sustancial concurre ni por ende, ninguna negociación debía iniciarse con la RLT.
Además, “pretender mantener los tres días adicionales en caso de desplazamiento supondría alterar el régimen legal a que el acuerdo se amolda, confiriendo un derecho no reconocido por la adaptación de la normativa nacional a la comunitaria, donde el legislador no ha querido ampliar el permiso por enfermedad en los supuestos de desplazamiento como sí ha ocurrido con el permiso por fallecimiento regulado en el art. 37.3.bis ET”.
Retribución del nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor
El nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor es retribuido sin necesidad de pacto o de que lo regule el convenio (Audiencia Nacional).
La Audiencia Nacional estima las demandas interpuestas por los sindicatos USO, CIG y CGT y declara el carácter retribuido de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 del ET. Entre otros, apela al enjuiciamiento con perspectiva de género.
Efectuando una interpretación conforme a los cánones fijados en el art 3 del Cc del apartado 9 del art. 37 ET llega a la conclusión de que no es necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa para que tales ausencias sean retribuidas.
La AN motiva su fallo (los días de permiso son retribuidos sin necesidad de esperar a que haya pacto con los representantes de los trabajadores o a que así lo regule expresamente el convenio colectivo) por lo siguiente:
Por un lado, es cierto que la Directiva europea 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar no impone que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida, sino que deja a la opción del legislador nacional que sea retribuida o no, sin embargo, efectúa una recomendación a los distintos estados a que sea de carácter retribuido.
Ahora bien, entiende la AN que el Anteproyecto y proyecto de ley de familias, a la hora de configurar este permiso recalcan carácter retribuido sin más sin supeditarlo a pacto alguno.
Y la propia Exposición de Motivos de la norma expresa a la hora de referirse al art. 37.9 E.T recoge el guante lanzado en el considerando 32 de la Directiva opta porque el permiso sea retribuido en todo caso:
“Se introduce un nuevo apartado 9 al citado artículo 37, en el que se transpone el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas.
Tal y como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos, previéndose como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos”.
Además, cualquier discrepancia que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del Ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2.007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.
Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada “brecha laboral de género”.
Esto es así, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
Por todo ello, se declara el carácter de retribuirle de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 ET y, en consecuencia, se reconoce el derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido disfrutar.
Valoración: esta sentencia sería especialmente interesante que llegara al Tribunal Supremo. Dada la redacción que hace del permiso por fuerza mayor el ET, en mi opinión es discutible la interpretación que hace la Audiencia Nacional, remitiéndose como justificación a la Exposición de motivos del RD-Ley. En este sentido, cabe recordar que el propio Tribunal Supremo ha sentenciado expresamente que «los preámbulos o exposiciones de motivos carecen de valor normativo, por lo que su valor jurídico no es dispositivo, sino simplemente interpretativo» (STS 1478/2012, de 23 de febrero).
Ahora bien, por otro lado, sí sería factible que el Tribunal Supremo ratificase el fallo (consideración de los días como retribuidos sin necesidad de pacto o de que lo regule el convenio) en lo que respecta a la aplicación del enjuiciamiento con perspectiva de género, pero en todo caso sería muy interesante que esta cuestión sobre la retribución del permiso de cuatro días por fuerza mayor llegase al Tribunal Supremo.
Mientras tanto, no cabe duda de que esta sentencia dictada por la Audiencia Nacional es de enorme relevancia.
Tabla de permisos (Directiva y trasposición vía RD-Ley 5/2023)
TABLA DE PERMISOS (Directiva y trasposición vía RD-Ley 5/2023) (TABLA: E&J)
Normativa y jurisprudencia
Directiva UE 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo
Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (BOE de 29 de junio de 2023)
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (artículos 37.3.b y art. 37.9 del ET).
Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha: 24/07/2024 Nº de Recurso: 157/2024 Nº de Resolución: 101/2024
Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha: 11/07/2024 Nº de Recurso: 146/2024 Nº de Resolución: 87/2024
Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 25/01/2024 Nº de Recurso: 275/2023 Nº de Resolución: 9/2024
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 19/04/2024 Nº de Recurso: 3/2024
Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13/02/2024 Nº de Recurso: 315/2023 Nº de Resolución: 19/2024
