En torno al derecho a la desconexión digital y su plasmación en los planes / protocolos de desconexión digital y en los convenios colectivos se abren distintas fuentes de conflicto que previsiblemente desembocarán en los tribunales.
Y una de las cuestiones más espinosas gira en torno a las denominadas “circunstancias excepcionales” donde no opera el derecho a la desconexión digital.
En torno al derecho a la desconexión digital y su plasmación en los planes / protocolos de desconexión digital y en los convenios colectivos se abren distintas fuentes de conflicto que previsiblemente desembocarán en los tribunales.
Y una de las cuestiones más espinosas gira en torno a las denominadas “circunstancias excepcionales” donde no opera el derecho a la desconexión digital.
1.Lo primero: ¿cómo están regulando ya los convenios esas circunstancias?
Tenemos ya distintos convenios (tanto convenios colectivos de empresa, como nacionales y sectoriales) regulando esta cuestión.
Veamos algunos ejemplos:
Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para los establecimientos financieros de crédito. BOE de 15 de octubre de 2021.
Art. 35.1. c) Se considerará que concurren circunstancias excepcionales muy justificadas cuando se trate de supuestos que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio, sus clientes y/o a sus accionistas, así como cualquier otro de carácter legal y/o regulatorio cuya urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas.
Resolución de 15 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Autotransporte Turístico Español, SA. BOE de 27 de septiembre de 2021
Art. 65.3 Las medidas señaladas en el apartado 2 del presente artículo decaerán puntualmente en los casos en los que concurran circunstancias extraordinarias que puedan suponer un grave perjuicio para la empresa o para el negocio.
En tales casos en los que se requiera una respuesta urgente, se podrá contactar con los trabajadores fuera de su horario laboral, expresándoles la causa que motive la situación de necesidad. En estos supuestos, las personas trabajadoras vendrán obligadas a atender las solicitudes de la Compañía.
La misma obligación recaerá sobre el personal con puestos estratégicos y de responsabilidad cuyo desempeño conlleva mayor disponibilidad, siempre que no constituya un abuso y se realice en momentos puntuales en los que la actividad así lo requiera.
Resolución de 15 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de Kutxabank, SA. BOE de 27 de septiembre de 2021
Art. 26bis “(…) salvo que concurran circunstancias excepcionales de notable interés empresarial que fueran notificadas al empleado o empleada afectada y que de no ser atendidas pudieran acarrear un grave perjuicio empresarial”
Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes. BOE de 11 de junio de 2021
Art. 26bis Punto 3“Se considerará que concurren circunstancias excepcionales justificadas cuando se trate de supuestos que puedan suponer un riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio, cuya urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas”
2.¿Hasta qué punto son lícitas estas excepciones?
La redacción de los convenios es, en líneas generales, muy genérica. El problema práctico estará en determinar si, llegado el caso, realmente existen o no circunstancias excepcionales.
Qué límites, parámetros y dónde está la frontera entre algo “excepcional” (una de las posibilidades es que los tribunales podrían llegar a equipararlo a casos de fuerza mayor) y algo que, lejos de ser excepcional, puede acabar constituyendo un abuso, será fuente de conflicto en los tribunales.
En principio, la norma no impide regular y contemplar estas circunstancias excepcionales. Pero llegado el caso (conflictividad en los tribunales) lo aconsejable es especificar expresamente en el Plan de Desconexión los siguientes mecanismos garantistas:
- Exponer de qué canal / canales disponen las personas trabajadoras para denunciar posibles incumplimientos / vulneraciones del derecho a la desconexión digital (p.ej. a través del canal de denuncias internas, whistleblowing, si existe ya en la compañía, o bien creando un buzón específico para ello…)
- Contemplar en el protocolo, dentro de la cláusula alusiva a la revisión / seguimiento del Plan de Desconexión Digital que la compañía se compromete a analizar (por ejemplo con carácter anual) las circunstancias excepcionales que hayan podido producirse para verificar si pudiera estar produciéndose algún tipo de abuso.
3.Pluses y complementos de disponibilidad y derecho a la desconexión digital
Unido a lo anterior, hay que tener en cuenta que es perfectamente licito incluir expresamente en el protocolo / plan de desconexión que en el caso de trabajadores con pluses / cláusulas de disponibilidad, guardias o similar, durante ese tiempo no opera el derecho a la desconexión digital.
Ahora bien, como sucede con la cuestión de las “circunstancias excepcionales”, el hecho de percibir un plus de disponibilidad y/o tener que hacer guardias o similar no justifica que se cometan abusos ni poder entender que la persona trabajadora tiene que estar disponible las 24 horas del día los 7 días de la semana.
Por tanto, también podríamos llegar a ver sentencias en los tribunales en torno al derecho a la desconexión digital y sus límites en el caso de trabajadores/as que perciban este tipo de pluses / complementos.
Estela Martín.
1er Linkedin Top Voices 2020.
DirCom & RSC en SincroGO. Abogada & Periodista. Laboral y RRHH.
